Debata o rozproszonej kontroli konstytucyjności ustaw, czyli o możliwości samodzielnego niezastosowania przez sędziego normy ustawowej, którą uzna on za sprzeczną z Konstytucją, toczy się intensywnie już od kilku lat. Nie ulega dziś wątpliwości, że przynajmniej w obecnych realiach, kiedy Trybunał Konstytucyjny nie pełni swojej funkcji – więcej: TK w rozumieniu konstytucyjnym nie istnieje, sędzia może i musi sam oceniać zgodność ustaw z Konstytucją. Nie do pomyślenia jest bowiem, by norma niższa powodowała w procedurze stosowania prawa pominięcie normy wyższej.
Ale rozproszona kontrola, która jest kompetencją wyłącznie sędziego wymierzającego sprawiedliwość, to nie wszystko. Ustawy stosowane są także przez inne podmioty, takie jak organy administracyjne, organy administrujące (w tym prezesi sądów w zakresie zarządzania sądem) czy organy egzekucyjne mające wykonywać zapadłe na podstawie ustaw orzeczenia. Nie będąc sądem, podmioty te nie mają możliwości partycypowania w rozproszonej kontroli konstytucyjności ustaw. Czy zatem są związane nieetycznymi przepisami i muszą je stosować, rezygnując ze swego sprawiedliwościowego sprzeciwu? Odpowiedź twierdząca oznaczałaby powrót do poglądów przedstawicieli niemieckiej nauki i praktyki prawa z lat 30. i 40., czyli do tej teorii, która z wybitnych prawników uczyniła narzędzie zbrodniczej władzy. „Nigdy więcej” – to pragnienie legło u podstaw formuły zaprezentowanej po wojnie przez Gustava Radbrucha, formuły słynnej i elementarnej dla filozofii prawa, zdaje się jednak, że w myśleniu prawniczym okrytej kurzem źle pojętego legalizmu, który dziś czas zetrzeć.
Radbruch nie wynalazł niczego nowego, ale ujął tkwiącą najgłębiej w ponadczasowej moralności prawidłowość, zgodnie z którą skrajne bezprawie nigdy – nawet mocą decyzji suwerena i nawet uchwalone przy najściślejszym zachowaniu reguł proceduralnych, nawet nazwane ustawą i opublikowane w oficjalnym publikatorze – nie zyska przymiotu prawa. Chodzi tu o normy radykalnie krzywdzące człowieka, któremu system prawa ma służyć i dla którego ten system utworzono, o normy, które pogwałcają prawa przysługujące człowiekowi nie z nadania ustawodawcy, lecz z faktu bycia istotą ludzką. Dostrzegać ten szerszy kontekst wykraczający poza system prawa to rzecz ważna zawsze, ale dopiero w sytuacjach kryzysowych nabierająca zupełnie fundamentalnego znaczenia i chroniąca przed służbą bezprawiu.
Z niesprawiedliwością i skandalicznym charakterem ustawodawstwa mamy do czynienia w Polsce od kilku lat, lecz nie osiągało ono poziomu nieetyczności i antymoralności zasługującego, by je uznać za Radbruchowską lex iniustissima. Aż do uchwalenia ustawy kagańcowej. Jest to bowiem akt, który będąc nowelizacją ustaw o ustroju sądownictwa, mających przecież tworzyć warunki dla realizacji prawa człowieka do sądu niezależnego, bezstronnego, a finalnie sprawiedliwego, prawo to w sposób radykalny ludziom odbiera, pozbawiając sądy niezależności, a sędziów – podstawowych gwarancji niezawisłości. Co więcej, jest to akt, który przewiduje, że za przestrzeganie prawa, w tym prawa unijnego oraz polskiej Konstytucji, za należyte wywiązywanie się ze swoich obowiązków, za zachowywanie się jak trzeba, sędzia może zostać pozbawiony prawa wykonywania zawodu, co jest oczywistym i kontrpodstawnym ograniczeniem wolności człowieka, karą nie za przewinienie, lecz za cnotę. To nie są regulacje z jakichś powodów wadliwe, nieproporcjonalne i stąd niekonstytucyjne. To jest odwrócenie porządku, i to nie tylko prawnego, ale też moralnego. To zaprzeczenie sprawiedliwości. To już nie jest prawo, to ustawowe bezprawie, czyli Radbruchowskie Gesetzliches Unrecht. Przepisów tych jako bezprawia nie może stosować nikt: ani orzekający sędzia, ani prezes sądu mający odsunąć od orzekania niezawisłego sędziego, co do którego zapadł pseudowyrok, ani żaden inny podmiot. Nikt bowiem postawiony przed decyzją, czy stosować te normy – skrajnie niesprawiedliwe wobec sędziów, ale i wobec innych obywateli – nie może się zasłonić statusem ustawy jako aktu uchwalonego przez parlament ani brakiem stwierdzenia niekonstytucyjności tego aktu przez stosowny organ. System prawa ani wola ustawodawcy nie są zdolne usprawiedliwić krzywdzenia innych, a człowiek czyniący zło w imię ustawy czyni zarazem zło w imieniu własnym.